제26회 사시합격, 前 숭실대학교 법대 교수
< 질문 >
저(A)는 10년 전에 아내(B)와 결혼하여 아내와의 사이에 태어난 딸(C)과 함께 서울에서 살았습니다. 저는 2년 전부터 직장관계로 혼자 지방에 내려가서 생활하였고 가끔 한번씩 집에 들르는 정도 였습니다. 저는 지난해 6월 경 인사이동으로 다시 서울로 오게 되었고, 아내, 딸과 함께 생활할 수 있게 되었습니다. 그런데 아내가 갑자기 이혼을 요구하면서 혼자 집을 나가 버렸고, 결국 저는 지난 해 7경 아내와 협의이혼을 하였습니다.
저는 얼마 전 장모로부터 이혼을 한 아내가 한 달 전에 아이(D)를 출산하다가 사망하였다면서 비록 이혼을 하였지만 그 아이는 저의 아이이므로 데리고 갔으면 좋겠다는 말을 들었습니다. 저는 그 아이가 임신된 기간 전후로 이혼한 아내와 부부관계가 전혀 없었으므로 그 아이는 저의 아이가 아닌 것 같은데, 이러한 때 어떻게 하여야 하는가요?
< 답변 >
자녀가 누구의 아이인지와 관련하여 그 자녀를 출산한 어머니와의 관계는 자연적으로 친자로 인정할 수 있으나 그 자녀와 아버지와의 관계는 다툼이 있을 수 있습니다. 그래서 민법에는 친생자 추정에 관한 규정을 두고 있습니다. 즉 아내가 혼인 중에 임신한 자녀는 남편의 자녀로 추정하고, 혼인이 성립한 날부터 200일 후에 출생하거나 혼인관계가 종료된 날부터 300일 이내에 출생한 자녀는 혼인 중에 임신한 것으로 추정하고 있습니다. 따라서 혼인 중에 있는 아내가 위 기간 중에 출산한 자녀는 남편의 자녀로 추정이 됩니다. 다만 위 기간 중에 출산하였더라도 부부의 한쪽이 장기간에 걸쳐 해외에 나가 있거나 사실상의 이혼으로 부부가 별거하고 있는 경우 등으로 아내가 남편의 자녀를 임신할 수 없는 것이 외관상 명백한 사정이 있는 경우에는 친생자로 추정이 되지 않습니다(대법원 1983. 7. 12. 선고 82므59 전원합의체 판결).
자녀가 친생자로 추정이 되는 경우에는 친생부인의 소송을 통하여야 하고, 친생자부존재확인심판을 청구할 수는 없습니다. 친생부인의 소송은 남편 또는 아내가 다른 일방 또는 자녀를 상대로 하여 제기하여야 합니다. 이때 상대방이 될 자가 모두 사망한 때에는 그 사망을 안 날부터 2년 내에 검사를 상대로 하여 친생부인의 소를 제기할 수 있습니다.
또한 친생부인의 소는 반드시 그 사유가 있음을 안 날부터 2년 내에 이를 제기하여야 하는데, 그 점에 있어서 제소기간의 제한이 없는 친생자부존재확인심판과는 다릅니다. 자녀의 출생 후에 친생자임을 승인한 사람은 친생부인의 소를 제기할 수 없는데, 다만 친생부인의 소를 제기한 때에도 출생신고는 하도록 되어 있으므로 출생신고를 하였다는 것만으로는 친생자임을 승인하였다고 볼 수는 없습니다. 한편 그 승인이 사기 또는 강박으로 인한 경우에는 그 승인을 취소할 수 있습니다.
질문에서 D는 A와 B의 혼인관계가 종료된 뒤에 출생하였으나 B가 혼인관계가 종료한 때로부터 300일 이내에 출산하였으므로 혼인 중에 임신한 것으로 추정되어 A의 친자로 추정이 됩니다. 이때 A는 제소기한이 아직 지나지 않았으므로 친생부인의 소를 통하여 D가 자신과의 친자관계를 소멸시킬 수 있습니다. 다만 B가 사망하였으므로 D를 상대로 친생부인의 소를 제기하면 될 것입니다. 이때 A는 D와 이해가 상반되는 행위를 하려고 하므로 D의 친권자로서 법정대리를 할 수 없고, 법원에 특별대리인선임청구를 하여야 합니다.
