제26회 사시합격, 前 숭실대학교 법대 교수
질문
A는 7년 전에 현재 거주하고 있는 수십 년 된 주택과 그 부속토지를 매수하고 소유권이전등기를 하였습니다. A는 그때부터 현재까지 계속하여 위 주택에 거주하여 오면서 그 부속토지를 점유하여 왔습니다. A는 그동안 이웃인 B와도 사이좋게 지내 왔는데, B는 이미 수십 년 전부터 이웃에 있는 자신의 주택에서 거주하여 오고 있었으며, 아내와는 이혼을 하고 혼자 살고 있었습니다.
그런데 얼마 전 B가 갑자기 사망하고, 그의 아들인 C가 B의 주택과 그 부속토지를 상속받았습니다. 그 뒤 C가 A에게 자신의 토지를 측량 하여 보니 A의 주택이 자신이 상속받은 토지를 5평정도 침범하였다고 하였습니다. 또 C가 A에게 위 5평을 자신에게 반환하고, 그동안 무단으로 사용한 사용료로 월 5만원씩 계산하여 7년치를 지급하여 달라고 주장하고 있습니다.
A는 자신의 주택을 매수할 당시부터 B의 주택과의 경계에 담장이 설치되어 있으며, C 주장의 침범하였다는 부분이 A의 주택 담장 안에 위치하여 있으므로 당연히 자신의 소유로 알았습니다. A는 그 뒤로 지금까지 그 부분을 텃밭으로 사용하여 왔는데, B로부터 그 부분이 자신의 토지라는 말을 들은 적이 단 한 번도 없었습니다.
A는 위 5평 부분이 C의 소유임을 인정할 수 없고, 더구나 그동안 7년 치의 사용료를 C에게 반환하여 주어야 한다는 것을 받아 들일 수 없습니다. A는 B의 요구를 모두 들어 주어야 하는가요?
답변
원칙적으로 어떤 사람이 다른 사람의 토지 등에 대하여 임대차 등으로 적법하게 사용할 권리 없이 이를 사용하여 왔다면, 그 소유자에게 그 토지 등을 반환하여야 하고, 그동안 이를 사용함으로써 얻은 임료에 상당하는 이득 즉 부당이득을 반환하여야 합니다. 그러나 이때 어떤 사람이 자신의 소유로 알면서 다른 사람의 토지를 점유하였다면 선의의 점유자에 해당하고, 선의의 점유자는 소유자에게 그 토지는 반환하여 주어야 하지만 부당이득을 반환할 필요는 없습니다{대법원 1995. 5. 12. 선고 95다573(본소), 95다580(반소) 판결}.
질문에서 A가 C의 토지를 침범하였는지 여부는 확실하지 않다는 것이므로 측량감정을 받아 보아야 할 것입니다. 이와 같은 경우에 통상 C가 A를 상대로 토지인도 등의 소송을 제기하고, 그 소송에서 법원에서 지정한 측량감정인의 감정에 의하여 A가 C의 토지를 침범하였는지 여부, 침범하였다면 그 위치와 면적이 밝혀질 것입니다. 만일, A가 C의 토지를 침범하였다면 다른 특별한 사정이 없는 한 그 부분의 토지를 C에게 인도하여 주어야 할 것입니다.
질문에 의하면, A가 C의 토지를 침범하였다 하더라도 A는 그 부분을 자신이 매수한 토지로 알면서 점유하여 온 선의의 점유자에 해당하므로 C에게 임료상당의 부당이득을 반환할 필요는 없습니다. 다만 A가 C의 토지임을 알면서 점유한다면 그때부터는 악의의 점유자에 해당되어 점유기간 중 얻은 임료상당의 부당이득을 C에게 반환하여야 할 것입니다. 나아가 A가 선의의 점유자라 하더라도 C가 인도청구한 소송에서 패소하게 된다면 그 소가 제기된 때로부터 악의의 점유자로 보게 됩니다. 따라서 A는 그때부터 토지를 인도할 때까지의 기간 동안에 C의 토지를 사용함으로써 얻은 임료상당의 부당이득을 C에게 반환하여야 할 것입니다.
결국 A는 C에게 C의 토지를 침범한 것이 사실로 밝혀지면 그 토지를 인도하여 주어야 하나, 그동안 C의 토지임을 모르고 점유한 기간에 대한 부당이득은 반환하지 않아도 됩니다. A가 C의 소유임을 알면서도 C의 토지를 점유한 기간에 대하여는 부당이득을 반환하여 주어야 합니다.
