[질문]
A는 2000. 3. 1. B로부터 이 사건 甲임야 5,000평을 매수하고, 소유권이전등기를 하였습니다. A는 그 당시 B로부터 이 사건 임야의 경계에 대하여 설명을 들었고, 인접한 乙임야와는 서로 높낮이가 달랐으며, 그 경계에 편백나무가 심어져 있었으므로 육안으로 보아도 경계가 구별이 되었습니다. A는 2000. 4. 5. 부모님 묘를 이 사건 임야로 이장하였는데, 당연히 분묘가 설치된 곳이 이 사건 임야 안에 있다고 생각하였습니다. A는 그동안 부모님의 묘가 설치된 곳이 자신이 B로부터 매수한 甲임야 안으로 알았고, 그동안 그 분묘를 관리하면서 그 분묘기지를 점유하여 왔습니다.
그런데 얼마 전 乙임야를 매수한 C가 A에게 측량을 하여 보니, A의 부모님 묘가 설치된 곳은 자신 소유의 임야라고 하면서 그 철거를 요구하여 왔습니다. A는 그동안 자신이 매수한 임야로 알고서 부모님의 묘를 설치하였고, 그동안 그 분묘기지를 관리하여 왔습니다. A는 C의 요구에 대하여 어떠게 할 수 있는가요?
제26회 사시합격, 前 숭실대학교 법대 교수
[답변]
2001. 1. 13. 이전에 다른 사람의 토지에 분묘를 설치한 다음 20년간 평온ㆍ공연하게 그 분묘의 기지를 점유하게 되면 관습법상의 법정지상권과 비슷한 분묘기지권을 시효로 취득하게 됩니다. 이때 분묘는 그 내부에 사람의 유골, 유해, 유발 등이 있어야 하며, 봉분 등 외부에서 분묘의 존재를 인식할 수 있는 형태를 갖추고 있어야 합니다.
질문에서 A는 2000. 4. 5. 부모님의 분묘를 설치하여 그동안 그 분묘의 기지를 평온ㆍ공연하게 점유하여 왔으므로 다른 사정이 없다면 2020. 4. 5. 분묘기지권을 시효로 취득하였습니다. 분묘기지권은 점유로 인한 소유권의 시효취득과 달리 봉분 등이 있어서 외부에서 분묘의 존재를 알 수 있으므로 등기를 하지 않더라도 제3자에 대항할 수 있습니다. 따라서 A는 분묘기지권을 시효로 취득한 뒤에 乙임야의 소유권을 취득한 C에 대하여도 분묘기지권을 주장할 수 있습니다.
다만, A가 乙임야의 소유자인 C에게 지료를 지급할 의무가 있는지, 지료를 지급하여야 한다면 언제부터 지급하여야 하는지가 문제됩니다. 분묘기지를 시효에 의하여 취득한 경우에 지료를 지급할 의무가 없다고 한 판례가 있었습니다(대법원 1995. 2. 28. 선고 94다37912 판결). 그런데 최근의 대법원전원합의체판결에 의하면, 관습법에 의하여 분묘기지를 시효에 의하여 취득한 경우에, 토지소유자가 분묘기지에 관한 지료를 청구하면 그 청구한 날부터의 지료를 지급하여야 한다고 하면서 위 대법원판례를 변경하였습니다(대법원 2021. 4. 29. 선고 2017다228007 전원합의체 판결).
그렇다면, 질문에서 A가 관습법에 의하여 분묘기지를 시효에 의하여 취득하였다고 하더라도 C가 지료를 청구하면 그때부터 지료를 지급하여야 합니다. 지료에 대하여 A와 C가 합의하면 그에 따르면 될 것이나, 합의가 이루어지지 아니하면 C가 A를 상대로 지료청구소송 등을 제기하고, 법원이 감정 등의 방법에 의하여 지료를 결정합니다.
