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 질문 : 저의 남편 김 아무개는 일찍이 사업에 성공하여 상당히 돈을 모았는데, 수년 전부터 도박에 빠지게 되었습니다. 그러다 보니 남편이 사업을 등한시하게 되었고, 결국 사업체의 문을 닫게 되었습니다. 남편이 그동안 많은 돈을 도박자금으로 탕진하다 보니 남아 있는 재산으로는 저와 가족들이 살고 있는 아파트가 유일합니다.
저의 남편은 그래도 정신을 차리지 못하고 계속 도박을 하였고, 도박판에서 도박자금을 빌려주고 고액의 이자를 받는 사채업자인 이 아무개로부터 여러 차례에 걸쳐서 1억 원을 빌리게 되었습니다. 저의 남편은 그 뒤 이 아무개의 변제독촉에 못 이겨 저와 가족들 몰래 위 아파트에 대하여 근저당설정등기를 해주었다고 합니다. 저의 남편은 이 아무개로부터 도박자금의 변제에 쪼들리다가 지난달부터 집에는 들어오지 않고 가끔씩 저에게 연락해오고 있습니다. 그러자 이 아무개는 저에게 한 달 이내에 남편의 도박자금을 변제하지 않으면 위 아파트에 대하여 경매를 신청하겠다고 겁을 주고 있습니다. 이러한 사정에서 저는 어떻게 할 수 있는가요?
답변 : 도박은 범죄행위에 해당하므로 도박자금으로 돈을 빌려주는 행위, 그 채무에 대한 담보로 근저당을 설정하는 행위는 모두 사회질서에 반하는 행위이므로 무효입니다. 법률행위가 무효인 경우에는 그와 관련하여 지급한 돈이나 권리 등에 대하여는 그 반환을 요구할 수 있습니다. 한편 민법에는 “불법의 원인으로 인하여 재산을 급여하거나 노무를 제공한 때에는 그 이익의 반환을 청구하지 못한다. 그러나 그 불법원인이 수익자에게만 있는 때에는 그러하지 아니하다”고 되어 있습니다(민법 제746조).
이 아무개가 김 아무개에게 도박으로 사용될 것을 알면서 돈을 빌려주었다면 그 대여행위는 무효행위에 해당하고, 또 그 대여금은 불법원인급여에 해당합니다. 따라서 이 아무개는 김 아무개에게 빌려준 1억 원에 대하여 반환을 요구할 수는 없고, 결국 김 아무개는 이 아무개에게 1억 원을 갚지 않아도 됩니다. 한편 위 근저당설정등기에 대하여는 이 아무개가 돈을 수령하기 위하여 경매신청을 하는 등 별도의 조치를 취하여야 하므로 그 자체로서는 종국적인 게 아니어서 불법원인급여로 볼 수 없습니다. 그러므로 김 아무개는 이 아무개를 상대로 위 근저당설정등기를 말소를 청구할 수 있습니다(대법원 1995.08.11. 선고 94다54108 판결 참고). 따라서 질문자께서는 하루빨리 남편에게 연락하여 이 아무개를 상대로 위 근저당설정등기의 말소를 청구하도록 하여야 할 것입니다.
한편 김 아무개가 대여금을 변제할 의사나 능력이 없음에도 이를 속이고 이 아무개로부터 돈을 빌렸다면 사기죄에 해당될 수 있으므로 민사적인 문제와는 별도로 형사적으로 처벌을 받을 수는 있습니다(대법원 2006.11.23. 선고 2006도6795 판결).
상담 / 전극수 변호사
제26회 사시합격, 숭실대학교 법대 교수
재부의령군향우회 전 회장
환경문화연합 고문
국제라이온스(355-A지구)법률자문위원장
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