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이말숙은 2010년 4월 김갑수와 결혼식을 하고 곧바로 혼인신고를 하였으며, 그동안 부부로서 함께 생활해 왔습니다. 이말숙은 그동안 임신이 되지 않아 병원에 다니기도 하고, 민간요법을 써 보기도 했으나 소용이 없었고, 현재는 불임으로 인하여 아이를 갖는 것을 포기한 상태입니다.
그런데 김갑수가 수개월 전에 이말숙에게 불임과 성격 차이로 더 이상 부부로서 같이 살수 없다면서 이혼을 하자고 했습니다. 이에 이말숙은 아이는 입양할 수 있고, 또 성격 차이는 서로 노력하면 된다면서 이혼에 응하지 아니하였습니다. 그러자 김갑수가 지난달 이말숙에게 일방적으로 이혼을 통보하고는 집을 나가서 지금까지 들어오지 않고 있습니다. 그 뒤 이말숙이 김갑수의 행적을 알아 보았더니, 김갑수가 최은경과 같이 살고 있으며, 이미 1년 전부터 서로 정을 통해 왔습니다.
이말숙은 최은경이 유부남인 김갑수와 정을 통하고, 한 가정을 파탄시킨 것이 너무 괘씸합니다. 그래서 이말숙이 최은경을 상대로 간통죄로 고소를 하고 싶지만 간통죄가 없어졌다고 하여 고소를 할 수도 없으므로 손해배상이라도 청구하고 싶다고 합니다. 가능할까요?
형법에 간통죄가 있었는데, 이에 대하여 헌법재판소가 2015년 2월 26일 위헌으로 선고하였습니다. 따라서 간통죄에 대한 형법의 규정은 효력을 상실하였고, 더 이상 배우자 및 상간자를 상대로 간통죄로 고소할 수 없게 되었습니다. 그러나 형법상 간통죄가 없어졌다고 하더라도 민사상 불법행위로 인한 손해배상책임과는 직접 관련이 없으므로 손해배상을 청구할 수 있습니다.
한편 부부는 동거하며 서로 부양하고 협조할 의무를 지고 또한 정신적·육체적·경제적으로 결합된 공동체로서 서로 협조하고 보호하여 부부공동생활로서의 혼인이 유지되도록 상호 간에 포괄적으로 협력할 의무를 부담하고 그에 관한 권리를 가집니다. 나아가 부부는 동거의무 내지 부부공동생활 유지의무의 내용으로서 부정행위를 하지 아니하여야 하는 성적 성실의무를 부담합니다. 따라서 부부의 일방이 부정행위를 한 경우에 부부의 일방은 그로 인하여 배우자가 입은 정신적 고통에 대하여 불법행위에 의한 손해배상의무를 지게 됩니다. 그러므로 김갑수는 최은경과의 부정행위로 인하여 이말숙이 입게 된 정신적 고통에 대하여 손해배상을 해야 합니다.
나아가 제3자가 다른 사람의 부부공동생활에 개입하여 그 부부공동생활의 파탄을 초래하는 등 그 혼인의 본질에 해당하는 부부공동생활을 침해하거나 그 유지를 방해하고 그에 대한 배우자로서의 권리를 침해하여 배우자에게 정신적 고통을 가하는 행위는 원칙적으로 불법행위를 구성합니다(대법원 2015.5.29. 선고 2013므2441 판결). 이 사안에서 최은경이 김갑수와의 부정행위를 함으로 이말숙과 최갑수의 부부공동생활을 침해 하고, 이말숙의 배우자로서의 권리를 침해 했습니다. 따라서 최은경은 이말숙이 입게된 정신적 고통에 대하여 불법행위로 인한 손해배상을 해야 합니다.
그러나 부부가 아직 이혼을 한 것은 아니므로 이혼에 합의하거나 장기간 별거하는 등의 사유로 실질적으로 부부공동생활이 파탄되어 실체가 더 이상 존재하지 않게 되고 객관적으로 회복할 수 없는 정도에 이른 경우에는 혼인의 본질에 해당하는 부부공동생활이 유지되고 있다고 볼 수 없습니다. 이때는 제3자가 부부의 일방과 성적인 행위를 하더라도 이를 두고 부부공동생활을 침해하거나 유지를 방해하는 행위라고 할 수 없고 또한 그로 인하여 배우자의 부부공동생활에 관한 권리가 침해되는 손해가 생긴다고 할 수도 없으므로 불법행위가 성립한다고 보기 어렵습니다(대법원 2014.11.20. 선고 2011므2997 전원합의체 판결).
이 사안에서는 이말숙과 김갑수의 부부공동생활이 파탄나 회복할 수 없는 정도에 이르렀다고 볼 수 없습니다. 또한 김갑수가 이말숙에게 일방적으로 이혼을 통보하기 이전에 이미 최은경이 김갑수와 정을 통하였다는 것입니다. 그러므로 이말숙이 최은경을 상대로 불법행위로 인한 손해배상을 청구할 수 있을 것으로 보입니다.
전극수 변호사
제26회 사시합격, 숭실대학교 법대 교수
재부의령군향우회 전 회장
환경문화연합 고문
국제라이온스(355-A지구)법률자문위원장
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