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 Q : A는 주점을 운영하여 오고 있는데, 청소년에게 술을 제공하였다 하여 관할구청장으로부터 영업정지 2개월의 행정처분(아래에서는 ‘이 사건 행정처분’이라 한다)을 받았다. 그러나 문제가 된 청소년이 A의 주점에서 청소년이 아닌 자신의 형의 주민등록증을 제시하였고, 이에 A는 그가 청소년이 아닌 것으로 알고 술을 제공하였던 것이다.
A는 이 사건 행정처분에 대하여 너무나 억울하여 법대에 다니는 동생의 도움을 받아서 취소를 바라는 행정소송을 제기하고 그와 별도로 집행정지신청까지 하였다. A는 행정소송을 제기하고 집행정지신청까지 하였으므로 괜찮을 것이라고 생각하고 계속 영업을 하여 왔다. 그런데 운이 나쁘게도 A의 주점에서 술에 취한 손님끼리 시비를 하는 바람에 경찰이 출동하고 조사를 하는 과정에서 A가 영업정지기간 중 영업을 한 것이 드러나게 되었다(이 사건 행정처분에 대한 집행정지결정은 그 이틀 뒤에 있었다).
A는 영업정지 기간 중에 영업을 하였다는 이유로 주점의 허가취소처분을 받았고, 별도로 법원으로부터 식품위생법위반으로 벌금 300만원의 약식명령까지 받았다. A는 너무 억울하여 허가취소처분에 대하여 취소를 바라는 행정소송을 제기하였고, 약식명령에 대하여는 정식재판을 청구하였다. A가 형사재판에서 이 사건 행정처분이 위법하여 취소되어야 한다고 주장하면서 그와 관련된 증거를 제출하려고 하였다. 그러나 형사재판에서의 재판장은 그 증거는 행정재판에서 제출하라면서 결심을 하고 A에 대하여 유죄의 선고를 하였다. 다만 벌금액수를 낮추어 벌금 200만원의 판결을 선고하였다.
A가 형사재판에서 이 사건 행정처분이 위법하여 취소되어야 한다는 주장을 할 수 없다면 달리 어떻게 하여야 하는가요 ?
A : 행정처분은 특수한 효력이 있어서 당연 무효가 아닌 한 권한 있는 기관에 의하여 취소되기 까지는 누구에게나 일단 유효한 행위로 통용되는 힘이 있습니다(이를 공정력이라 합니다). 또한 당해 행정사건을 담당하는 법원이 아닌 다른 민사법원이나 형사법원은 유효한 행정처분이 존재하는 한 취소할 수 있는 행위인가를 불문하고 그 행정처분의 존재와 법적효과를 인정하여 재판을 하여야 합니다(이를 구성요건적 요력이라 합니다).
따라서 형사법원에서는 이 사건 영업정지 2개월의 행정처분이 당연무효가 아니라면 행정청이나 행정법원이 취소하지 아니하는 한 그 행정처분의 효력이 없다거나 위법임을 인정하여 판결을 할 수는 없습니다. 그래서 형사법원에서 이 사건 행정처분이 위법하여 취소되어야 한다는 A의 주장을 받아들이지 아니한 것으로 보입니다.
만일 행정법원에서 A에 대한 이 사건 행정처분을 취소하는 판결을 하고, 그 판결이 확정되면 그 효력은 소급하게 됩니다. 따라서 A는 처음부터 영업정지 2개월의 행정처분을 받지 아니한 것이 됩니다. 따라서 그 뒤 A에 대한 영업정기 기간 중 영업을 하였다는 기소사실에 대하여 형사재판을 함에 있어서는 영업정지의 효력이 없는 상태이므로 즉 영업정지기간 중 영업을 한 것이 아니므로 무죄가 선고될 것입니다(대법원 1991. 5.14. 선고 91도627 판결 참고).
그러므로 A로서는 형사사건에 대하여 먼저 항소를 하고 그 항소심이 진행되는 동안에 행정재판에서 이 사건 행정처분의 취소되는 판결을 받을 수 있도록 최대한 노력하여야 할 것입니다. 한편 형사사건의 판결이 유죄로 확정된 뒤에 이 사건 행정처분이 취소소송에서 취소가 확정이 되었다면 이는 재심사유가 되므로 A로서는 재심을 청구하면 될 것입니다(1985.10.22. 선고 83도2933 판결).
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