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 Q.
김 사장은 거래처인 이 사장에 대한 물품대금 1억 원을 지급받지 못하여 이 사장을 상대로 소송을 준비하면서 그의 재산을 알아 보았던 바, 이 사장의 유일한 재산으로 가족들과 같이 거주하는 5억 원 상당의 집이 있는데, 이미 지난달에 이 사장의 여동생 앞으로 채권최고액 5억 원으로 근저당등기가 되어 있는 상태였습니다.
한편 이 사장의 거래처등에 대한 채무는 모두 6억 원 정도였습니다. 이 사장의 여동생은 이 사장에게 3년 전에 사업자금으로 5억 원을 빌려주었는데, 그 돈을 변제받지 못하여 최근에 근저당등기를 하여 받은 것이라고 주장합니다.
그러나 이 사장의 여동생의 말은 믿을 수 없고, 이 사장이 부도가 날 처지에 있자 여동생과 짜고 여동생 앞으로 근저당등기를 하여 둔 것으로 의심이 됩니다. 그렇다면 김 사장이 이 사장을 상대로 물품대금을 지급받기 위하여 위 근저당등기를 말소하라고 할 수 있는가요?
A.
이 사장이 재산보다 빚이 많은 채무초과 상태에서 재산을 정리하여 채권자들에게 분배하지 않은 채 여동생에게 근저당설정등기를 한 것은 문제가 있습니다. 근저당등기가 아무런 채무가 없음에도 재산을 빼돌리기 위한 방편으로 하였다면 이는 통정허위표시로서 무효가 될 것이고, 실제로 채무가 있으며 그 채무에 대한 담보로 한 것이라고 하더라도 사해행위를 이유로 취소될 수 있습니다.
민법은 채무자(이건에서는 이 사장)가 채권자(이건에서는 김 사장 등의 다른 채권자)를 해함을 알고 재산권을 목적으로 한 법률행위를 한 때에는 채권자는 그 취소 및 원상회복을 법원에 청구할 수 있도록 하고 있으며(사해행위취소의 소송), 다만 수익자나 전득자(이건에서 이 사장의 여동생)는 그 행위 또는 전득당시(이건에서 근저당설정등기당시)에 채권자를 해함을 알지 못한 것을 입증함으로서 채권자에게 대항할 수 있게 하였습니다.
이사장이 재산보다 빚이 많은 채무초과 상태에 있으면서 그 소유의 부동산에 대하여 채권자들 중의 한 사람인 자신의 여동생에게 채권담보로 제공하는 행위는 특별한 사정이 없는 한 다른 채권자들에 대한 관계에서 사해행위에 해당한다고 할 것입니다(대법원 1997. 9. 9. 선고 97다10864 판결).
또 여동생은 특별한 사정이 없는 한 자신의 근저당등기로 다른 채권자를 해하는 것을 알 수 있었다고 볼 수 있을 것이어서 사해행위를 이유로 근저당등기가 말소될 수 있습니다. 결국 김사장은 이사장과 그의 여동생을 상대로 근저당설정계약이 통정허위표시 또는 사해행위를 이유로 무효 또는 취소하고 근저당등기를 말소하라고 할 수 있을 것이고, 또 이사장을 상대로 한 물품대금청구판결에 의하여 이사건 부동산에 대하여 강제집행을 실시하여 채권의 만족을 얻을 수 있을 것입니다. 다만 사해행위의 취소의 소는 취소원인을 안 날로부터 1년, 법률행위가 있은 날로부터 5년내에 제기하여야 합니다.
▶전극수 변호사
제26회 사시합격, 숭실대학교 법대 교수
재부의령군향우회 전 회장
환경문화연합 고문
국제라이온스(355-A지구)법률 자문위원장
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